La désignation d’un tiers administrateur aux biens donnés ou légués à un mineur

1. – Aux termes de l'article 384 du Code civil : « Ne sont pas soumis à l'administration légale les biens donnés ou légués au mineur sous la condition qu'ils soient administrés par un tiers.

Le tiers administrateur a les pouvoirs qui lui sont conférés par la donation, le testament ou, à défaut, ceux d'un administrateur légal.

Lorsque le tiers administrateur refuse cette fonction ou se trouve dans une des situations prévues aux articles 395 et 396, le juge des tutelles désigne un administrateur ad hoc pour le remplacer ».

¹ Cette clause doit être distinguée de la clause d'exclusion de la jouissance légale prévue par l'article 386-4 du Code civil. Pour autant, la Cour de cassation considère que, sauf mention contraire, l'exclusion de l'administration légale emporte exclusion de la jouissance légale : V. Cass. 1re civ., 11 févr. 2015, n° 13-27.586 : JurisData n° 2015-002219 ; JCP N 2015, n° 10, act. 330. – 113e Congrès des notaires de France. Lille, 17-20 sept. 2017. #Familles #Solidarités #Numérique : rapp., n° 1848.

Cet article reprend presque à l'identique les termes de l'ancien article 389-3, alinéa 3 du Code civil.

2. – Le choix par l'auteur de la libéralité de désigner un tiers administrateur pour les biens donnés ou légués à un mineur procède d'une motivation variable :

• soit d'une certaine défiance à l'égard de l'administrateur légal (scepticisme de grands-parents à l'égard de leur enfant ou de leur ex-gendre ou ex-belle-fille, s'agissant de biens donnés aux petits-enfants ou méfiance d'un parent vis-à-vis de son ex-conjoint) comme à l'égard du juge des tutelles dont l'immixtion dans la gestion des affaires ne serait pas jugée souhaitable ;
• soit d'une volonté bienveillante de soulager un administrateur légal des soucis attachés à la gestion d'un patrimoine plus ou moins complexe.

3. – La puissance de cette clause mérite indiscutablement que les praticiens du droit en assurent une meilleure diffusion ne serait-ce qu'en considération des faibles contraintes qu'elle connaît dans son principe comme dans sa mise en œuvre.

En effet, certaines difficultés que cette clause pouvait poser ont été dissipées par une jurisprudence récente de la Cour de cassation. D'autres restent en attente d'une prise de position claire par la Haute juridiction. En l'état même de ces zones de flou, qui restent limitées, la clause de désignation d'un tiers administrateur est un outil particulièrement efficace et sécurisant à chaque fois, notamment, que des titres sociaux et particulièrement des actions sont donné(e)s à un mineur dans la perspective d'être vendu(e)s à plus ou moins brève échéance (opérations de donation avant cession).

² Nous prenons comme hypothèse dans le cadre de cette étude que nous sommes en présence de donations sincères, non suivies de manœuvres de réappropriation par les parents donateurs et donc que l'effet de la donation quant à « l'effacement » de la plus-value attachée aux titres ne peut être remis en cause par l'administration fiscale. Notons que la désignation d'un tiers administrateur des titres donnés à un mineur pourrait faciliter la preuve de la sincérité de la donation (V. en ce sens conclusions du rapporteur public Vincent Dumas sous CE, 5/02/2018, n° 409718).

En effet, en présence d'actions, la question de la nécessité d'une autorisation du juge des tutelles préalable à leur cession par l'administrateur légal au nom du mineur, fondée sur l'article 387-1, 8° du Code civil, est l'objet de controverses.

La désignation d'un tiers administrateur permet notamment de dépasser ces dernières. Plus généralement, appliquée à une donation de titres sociaux consentie au profit d'un donataire mineur, la désignation d'un tiers administrateur permet d'organiser la conservation d'un contrôle patrimonial sur les titres donnés.

4. – Afin de conforter les praticiens dans les bienfaits de l'insertion d'une telle clause dans les libéralités consenties à un mineur, il nous paraît opportun de dresser la liste des questions qui peuvent se poser dans son utilisation et de bien distinguer ceux qui sont résolus par le droit positif et ceux qui mériteraient, sans doute, une prise de position par le législateur, la doctrine, ou, si l'occasion lui était donnée, la jurisprudence. Ces sujets gravitent autour de la question de la désignation du tiers administrateur et autour de la question des pouvoirs du tiers.

5. – Une fois exposés ces sujets délicats dans deux avis successifs, un troisième avis, prenant acte du champ du possible dans l'utilisation de la clause de désignation d'un tiers administrateur, éprouvera l'efficacité de cette clause en la confrontant à d'autres outils susceptibles d'être utilisés pour écarter les règles de l'administration légale dans la gestion du patrimoine transmis à un mineur à titre gratuit.

1. Avis 1 – La désignation du tiers administrateur : le champ du possible

6. – La clause de désignation d'un tiers administrateur aux biens donnés ou légués à un mineur, prévue par l'article 384 du Code civil, est un outil exceptionnellement efficace pour, notamment, rendre plus souple la gestion du patrimoine attribué à un mineur. Il est important que les praticiens connaissent l'état du droit sur le champ du possible dans l'utilisation d'une telle clause. Un état des lieux est ici fait sur les différents sujets pouvant apparaître au stade de la désignation du tiers administrateur. Si certains points ont d'ores et déjà été éclaircis par la jurisprudence ou découlent plus évidemment de la lettre et de l'esprit de la loi, d'autres justifieraient une intervention du législateur pour sécuriser une pratique soucieuse de mettre en place des solutions incontestables.

A. – Les conditions préalables de la désignation

7. – Deux difficultés doivent ici être évoquées. La première tient à la personne du disposant. Il a pu être soutenu que seule une libéralité émanant d'un autre que l'administrateur légal de l'enfant gratifié peut contenir ce genre de clause. Une telle doctrine doit certainement être réfutée car elle va à l'encontre tant de la lettre que de la finalité du texte.

Car, d'une part, l'article 384 du Code civil, comme auparavant l'article 389-3, alinéa 3 du Code civil, ne contient aucune restriction à cet endroit. D'autre part, « si on s'attache à l'esprit du texte, la défiance envers l'administrateur légal, dont la loi ne veut pas que l'enfant fasse les frais, se conçoit tout particulièrement entre parents séparés ou en instance de séparation ».

³ Cass. 1re civ., 6 mars 2013, n° 11-26.728 : JurisData n° 2013-003729 ; RTD civ. 2013, p. 421, note M. Grimaldi. – V. également D. Boulanger, L'enfant gratifié, l'administrateur aux biens et la réserve héréditaire : JCP N 2013, n° 18, 1121.

Dans les affaires récemment portées devant la Cour de cassation, le disposant était à chaque fois l'administrateur légal : interdire l'utilisation de cet outil dans une telle libéralité reviendrait donc à priver l'outil de l'un de ses cas privilégiés d'utilisation.

8. – La seconde difficulté réside dans la motivation d'une telle désignation. Il avait été soutenu par une certaine doctrine et une partie de la pratique notariale que, pour être valable, la clause de désignation d'un tiers administrateur doit être motivée par la protection de l'intérêt de l'enfant et que cette obligation de motivation est protégée constitutionnellement.

⁴ V. Y. Favier, La constitution du patrimoine du mineur par les libéralités, in Patrimoine du mineur : AJ fam. 2002, p. 360. – Aubry et Rau, t. I par Ponsard, §123, n° 500, texte et note 7.

⁵ 91e Congrès des notaires de France. Tours, 21-24 mai 1995. Le droit et l'enfant : rapp., n° 409.

9. – La Cour de cassation a déjà eu l'occasion de considérer qu'une telle exigence n'est pas posée par la loi et ne découle d'aucune disposition constitutionnelle. Cette jurisprudence est approuvée par la doctrine et un récent congrès des notaires dont les travaux précisent, à ce sujet, que lors de la rédaction de l'acte « il est inutile d'indiquer les motifs de la clause ». Ainsi, ajoutent des conditions à la loi et encourent la cassation de leur décision les juges d'appel qui retiennent que « (l'ancien article 389-3 alinéa 3 du Code civil, aujourd'hui l'article 384 du Code civil) a pour but de permettre à un parent, de son vivant, de prendre des dispositions successorales au regard de la particulière vulnérabilité de son héritier ou de la nature spécifique de son patrimoine et n'a pas pour principal objectif d'écarter l'autre parent titulaire de l'autorité parentale, ce qui serait contraire à l'intérêt de l'enfant ».

⁶ Cass. 1re civ., 26 juin 2013, n° 11-25.946 : JurisData n° 2013-013140 ; JCP N 2013, n° 27, act. 741 ; Defrénois 2013, p. 972, obs. J. Massip. – Cass. 1re civ., 10 juin 2015, n° 14-18.856 et 14-20.146 : JurisData n° 2015-013656 ; JCP N 2015, n° 26, act. 722 ; RTD civ. 2015, p. 668, obs. M. Grimaldi.

⁷ Cass. 1re civ., 15 juin 2017, n° 17-40.035 : JurisData n° 2017-011578 ; JCP N 2018, n° 30-34, 1260, obs. V. Perruchot-Triboulet et A. Cermolacce ; RTD civ. 2017, p. 611, note J. Hauser ; AJ fam. 2017, p. 408, note I. Corpart.

⁸ M. Grimaldi, obs. préc. note 2. – J. Massip, obs. préc. note 5.

⁹ 113e Congrès des notaires de France. préc. note 1 : rapp., n° 1853.

¹⁰ Cass. 1re civ., 10 juin 2015, préc. note 5.

Selon la Haute juridiction, l'intérêt de l'enfant est suffisamment protégé par le régime prévu par l'article 384 du Code civil puisque l'alinéa 3 de cette disposition prévoit qu'en cas de défaillance du tiers désigné par le disposant, le juge des tutelles peut le remplacer par un administrateur ad hoc.

CONSEIL PRATIQUE

➜ L'insertion d'une clause de désignation d'un tiers administrateur est nécessairement conforme à l'intérêt de l'enfant puisque déterminante du consentement du disposant. Il faut bien comprendre que par l'admission d'une telle clause, la loi entend favoriser les libéralités faites au mineur : « à défaut de cette certitude que les parents ne pourront pas appréhender les biens de leurs enfants, le risque est que le donateur et le testateur ne gratifient pas ou gratifient moins l'enfant ce qui, au final, serait assurément peu conforme à l'intérêt de l'enfant ».

¹¹ V. Perruchot-Triboulet et A. Cermolacce, préc. note 6. – G. Cornu, Droit civil. La famille : LGDJ, coll. Précis Domat, 9e éd., 2006, n° 90. – M. Grimaldi, préc. note 2.

10. – Le régime de la clause de désignation d'un tiers administrateur se démarque ainsi du régime applicable en matière de mandat à effet posthume (C. civ., art. 812-1-1), de clause d'inaliénabilité (C. civ., art. 900-1) ou de tutelle testamentaire (C. civ., art. 403) car la loi pose comme condition de validité de ces trois outils la preuve d'un intérêt sérieux et légitime ou, plus précisément, de l'intérêt du mineur.

B. – Le moment de la désignation

11. – Par hypothèse, la question du moment de la désignation ne se rapporte qu'à l'hypothèse de la donation et non du legs. C'est au moment où il réalise la donation, ab initio, que le disposant peut insérer des clauses relatives au statut des biens donnés et notamment une clause de désignation d'un tiers administrateur.

¹² En ce sens, Cridon de Paris, Questions-Réponses, n° 872344.

Une fois la transmission réalisée, il perd ce pouvoir et seule la révocation conventionnelle de la donation réalisée sans clause de désignation et la réalisation d'une nouvelle donation prévoyant l'insertion d'une telle clause peut permettre de corriger l'erreur. Mais le coût fiscal d'une telle opération doit être pris en compte puisque la révocation ne s'accompagne d'aucune restitution des droits payés et la nouvelle donation est donc taxée en tenant compte, dans le cadre du rappel fiscal, de la donation révoquée.

CONSEIL PRATIQUE

➜ La clause de désignation doit être prévue au moment où la donation est réalisée. Aucun acte rectificatif ne peut introduire une désignation a posteriori.

C. – Le support de la désignation

12. – L'article 384 du Code civil n'exige nullement une forme particulière pour la libéralité dans laquelle peut être insérée une clause de désignation d'un tiers administrateur. Il faut donc comprendre que toutes les donations sont visées et que la clause peut aussi bien être insérée dans l'acte de donation que reprise dans l'acte recognitif d'un don manuel ou d'une donation indirecte.

13. – Il faut également comprendre que la clause bénéficiaire d'une assurance-vie, en ce qu'elle participe d'une opération de transmission à titre gratuit, peut, elle aussi, être le support d'une telle désignation : la doctrine et la pratique notariale y sont favorables. Toutefois, signalons que la clause bénéficiaire peut comporter, à titre de charge indissociable de la stipulation bénéficiaire, la désignation d'un administrateur du capital qui sera versé par la compagnie d'assurance, sans référence à l'article 384 du Code civil, ce qui permet de ne pas avoir à respecter les contraintes de ce mécanisme et, notamment, la limite de la minorité. Aussi, la référence à l'article 384 du Code civil dans une clause bénéficiaire n'est pas toujours nécessaire ni même opportune.

¹³ Ph. Delmas Saint Hilaire, À propos de la clause d'exclusion de l'administration légale, in Mél. Le Guidec : LexisNexis, 2014, p. 333.

¹⁴ 113e Congrès des notaires de France, préc. note 1 : rapp., n° 1842.

¹⁵ Cass. 1re civ., 8 déc. 1987, n° 85-11.769.

14. – En revanche, le texte, dans sa formulation actuelle, exige que la désignation prévue par l'article 384 du Code civil soit « arrimée » à une donation ou à un legs. Cette exigence crée le risque que puisse être annulée la désignation testamentaire d'un tiers administrateur sans que n'ait été précisé le fait que le mineur, au cas où il serait également l'héritier légal du défunt, recevra sa part d'héritage en qualité de légataire. Et dans le cas où cette précision a bien été faite, cette solution fait encourir, cette fois, le risque que le représentant légal du mineur évincé par la clause décide de renoncer au legs afin que le mineur récupérant sa part d'héritage en qualité non plus de légataire mais d'héritier légal soit soumis aux règles de l'administration légale sur les biens hérités.

¹⁶ Une telle renonciation suppose l'autorisation du juge des tutelles : soit pour la nomination d'un administrateur ad hoc en raison du conflit d'intérêts (C. civ., art. 383), soit sur le fondement de l'article 387-1, 4° du Code civil. Cependant, on imagine mal que le juge des tutelles aille à l'encontre de la volonté du testateur en autorisant la renonciation.

¹⁷ Car l'héritier légal institué légataire dispose de deux options successorales.

La doctrine et la pratique notariale militent pour une intervention du législateur pour supprimer cette exigence et permettre que la clause puisse être prévue également pour les biens reçus par un mineur en qualité d'héritier ab intestat. La Cour de cassation, en attendant cette évolution législative, semble prompte à contourner la difficulté en découvrant des legs de manière « assez artificielle ».

¹⁸ M. Grimaldi, préc. note 5.

¹⁹ 113e Congrès des notaires de France, préc. note 1 : rapp., n° 1846.

²⁰ V. Cass. 1re civ., 11 févr. 2015, n° 13-27.586 : JurisData n° 2015-002219 ; JCP N 2015, n° 10, act. 330. – Cass. 1re civ., 10 juin 2015, n° 14-18.856 et 14-20.146, préc. note 5.

²¹ M. Grimaldi, préc. note 5.

De lege ferenda, il serait souhaitable que l'article 384 du Code civil intègre littéralement cette possibilité afin d'éviter ces contorsions jurisprudentielles.

D. – Le choix de la personne du tiers administrateur

15. – L'emploi par l'article 384 du Code civil du terme « tiers » pour l'administration des biens donnés ou légués au mineur soulève deux difficultés et appelle deux précisions.

1° Les deux difficultés

16. – La question se pose d'abord de savoir si la même personne peut être à la fois disposant et tiers administrateur. Autrement dit, le disposant peut-il s'auto-désigner tiers administrateur des biens donnés ?

La réponse de la doctrine et de la pratique notariale est ici unanimement positive : « rien n'interdit à l'auteur d'une transmission entre vifs de se désigner comme administrateur des biens donnés ».

²² Ph. Delmas Saint Hilaire, in Mél. Le Guidec, préc. note 12, spéc. p. 337.

17. – La question se pose ensuite de savoir si l'administrateur légal pourrait être désigné en qualité d'administrateur conventionnel sur le fondement de ce texte et avec les pouvoirs élargis que peut lui conférer une telle désignation.

Plusieurs cas de figure peuvent ici se présenter :

• celui où le disposant n'est pas l'administrateur légal et souhaite désigner l'administrateur légal avec les pouvoirs élargis qu'autorise l'article 384 du Code civil ;
• celui où le disposant est l'administrateur légal et souhaite s'auto-désigner comme administrateur avec les pouvoirs élargis de l'article 384 du Code civil ;
• celui où le disposant est l'administrateur légal et souhaite désigner son conjoint avec les pouvoirs élargis de l'article 384 du Code civil.

18. – De manière constante, le Cridon de Paris, qui reconnaît la possibilité à l'administrateur légal dans les libéralités qu'il consent à son enfant d'utiliser la clause de désignation d'un tiers administrateur, limite la possibilité de désigner comme tiers administrateur le ou les administrateurs légaux au seul cas où le disposant n'est pas l'administrateur légal, au motif que les règles d'administration légale sont impératives et que les administrateurs légaux ne peuvent pas en disposer.

²³ Cridon de Paris, Questions–Réponses, n° 857609.

Autrement dit, selon le Cridon de Paris, l'administrateur légal ne peut avoir, en qualité de tiers administrateur, des pouvoirs élargis sur les biens transmis à titre gratuit à son enfant mineur que s'il n'est pas l'auteur de la libéralité.

19. – Certains auteurs et membres de la profession notariale réfutent cette analyse et considèrent que « rien ne justifie de traiter distinctement le donateur selon qu'il est administrateur légal ou non ».

²⁴ Ph. Delmas Saint Hilaire, préc. note 12.

²⁵ 113e Congrès des notaires de France, préc. note 1 : rapp., n° 1830.

Au soutien de cette deuxième thèse peut être sollicité l'esprit de la loi :

• l'esprit du texte de l'article 384 : il s'agit d'une disposition destinée à favoriser les libéralités faites à un mineur. Si la perspective du jeu des règles de l'administration légale sur les biens transmis au mineur est un frein dans la volonté libérale du disposant, il faut permettre à ce dernier de les écarter. Car, à défaut, des règles conçues pour protéger les intérêts du mineur risquent de se retourner contre lui ;
• l'esprit de la réforme de l'administration légale opérée en 2015 : le législateur a voulu, en limitant l'intervention du juge des tutelles, manifester la confiance qu'il fait aux administrateurs légaux pour protéger les intérêts patrimoniaux de leurs enfants. On ne doit donc pas redouter a priori de l'administrateur légal qui s'auto-désigne tiers administrateur ou qui désigne en cette qualité son conjoint une volonté de nuire à son enfant. Et pour les cas pathologiques, on utilisera la faculté prévue par l'article 384, alinéa 3 du Code civil de faire désigner par le juge des tutelles un administrateur ad hoc pour remplacer le « tiers administrateur-administrateur légal » malveillant.

²⁶ G. Cornu, préc. note 10.

C'est pourquoi la FNDP entend soutenir cette interprétation large du domaine d'application de la clause de désignation d'un tiers administrateur pour que soit admise son utilisation dans les trois cas de figure identifiés ci-dessus. Mais consciente que la pratique a besoin d'une assise légale claire, la FNDP propose que la lettre de l'article 384 du Code civil intègre cette précision.

2° Les précisions

20. – Premièrement, l'emploi du singulier (« un tiers ») par l'article 384 du Code civil ne doit pas brider l'imagination du rédacteur. Notamment, il est de bonne précaution que soit réfléchie l'opportunité de désigner plusieurs tiers, conjoints ou successifs :

• un tiers administrateur subsidiaire ;
• un co-administrateur, avec éventuellement une distinction selon la nature des biens transmis au mineur ;
• un tiers contrôleur du tiers administrateur, selon l'importance de la mission confiée ou du volume transmis au mineur.

²⁷ V. 113e Congrès des notaires de France, préc. note 1 : rapp., n° 1837.

Deuxièmement, l'emploi du terme « tiers » sans autre précision laisse la possibilité de désigner tant une personne physique qu'une personne morale : ubi lex non distinguit…