La donation-partage, support de la transmission de l’entreprise dans le cadre d’un Family Buy Out : aspects civils

Introduction

1. Le Family Buy Out (FBO) est une technique de transmission intrafamiliale d'entreprise, avec effet de levier. Dans le cadre de cette transmission, le recours à la donation-partage s'avère être particulièrement adapté aux besoins du chef d'entreprise, propriétaire disposant. Forte de ses effets en droit civil, la donation-partage permet une transmission pacifiée des droits sociaux¹.

Nous concentrerons ici nos développements sur les aspects civils de la donation-partage, ce qui nous donnera l'occasion de revenir sur la nature et le régime juridique de la donation-partage (I), les parties en présence (II), son objet (III) et ses modalités (IV).

¹ Nous prenons ici pour hypothèse la transmission d'une entreprise exploitée en société, donc la donation-partage de droits sociaux.

I. La nature et le régime juridique de la donation-partage

2. La question de la transmission d'entreprise est une étape incontournable de la vie d'un chef d'entreprise actionnaire. Le recours à la donation revêt un sens lorsque le chef d'entreprise souhaite anticiper et planifier la transmission à titre gratuit de son patrimoine. En présence d'une pluralité d'ayants droit, le choix de la donation-partage, plutôt que la donation simple, s'imposera au vu tant de la supériorité de ses effets civils (A), que de la souplesse offerte par ses différentes déclinaisons possibles (B).

A. La supériorité des effets civils de la donation-partage versus ceux de la donation simple

3. Souvent qualifiée « d'avance sur succession », la donation est un contrat par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement sans contrepartie et dans une intention libérale d'un bien présent lui appartenant en faveur d'un donataire qui l'accepte². Une donation se caractérise par « l'appauvrissement du disposant et l'enrichissement corrélatif du gratifié qu'explique l'intention libérale »³.

La libéralité-partage est « polyvalente et polymorphe »⁴ : le disposant distribue et partage ses biens soit de son vivant (donation-partage) soit pour le temps où il ne sera plus (testament-partage). La donation-partage, consacrée aux articles 1075 à 1078-10 du code civil est un acte dévolutif et répartiteur. Il s'agit du partage anticipé de succession du vivant du disposant.

Les caractéristiques et effets civils de la donation-partage présentent de tels avantages en comparaison de la donation simple (1°) qu'elle sera à privilégier, spécialement dans le cadre d'un FBO. Dans les deux cas, l'ordre public successoral impose le respect de la réserve héréditaire (2°).

1° Les caractéristiques et effets civils de la donation-partage

4. Après avoir rappelé très succinctement les principales caractéristiques de la donation-partage (a), nous présenterons ses effets civils par comparaison avec ceux d'une donation simple (b), ce qui mettra en lumière la supériorité de la première sur la seconde.

a) Principales caractéristiques d'une donation-partage

5. Les principales caractéristiques d'une donation-partage peuvent être résumées sommairement de la façon suivante :

– conclusion d'un acte solennel : conformément à l'article 1075, alinéa 2, qui renvoie à l'article 931 du code civil, la donation-partage nécessite l'établissement d'un acte notarié⁵ ;

– acceptation des donataires copartagés : la donation-partage est « une libéralité avant tout »⁶ ; elle est un contrat entre le donateur et les donataires, qui ne produira effet que du jour où elle aura été acceptée par les donataires⁷ ou au moins l'un d'entre eux⁸ ;

– objet portant sur des biens présents et disponibles⁹ : le donateur doit être propriétaire des biens au jour de la donation-partage, contrairement au testament-partage, où le testateur peut inclure des biens futurs à condition qu'ils figurent dans son patrimoine au jour du décès ;

– comporter des attributions : cette exigence d'attributions revient à la nature même de la donation-partage. Inspirée hier par l'autorité paternelle, aujourd'hui par celle du propriétaire, la donation-partage est une « distribution de biens imposée par l'ascendant »¹⁰ (aujourd'hui par « le propriétaire »). Un éminent auteur le résume d'une formule compendieuse et limpide : « la donation-partage n'est pas un partage de biens donnés, elle est une donation de lots »¹¹.

b) Effets civils d'une donation-partage comparés à ceux d'une donation simple

6. Il nous semble utile d'examiner les moyens d'approcher les effets civils de la donation-partage par le recours à une donation simple. Plus précisément, les effets civils visés seront la dispense de rapport (1) et la cristallisation des valeurs au jour de la donation (2).

◊ 1) L'absence de rapport successoral

7. En cas de donation-partage – L'absence de rapport constitue l'essence même de la donation-partage ainsi que le rappelle la jurisprudence¹². Le rapport successoral, instrument d'égalité entre héritiers, est un mécanisme préalable au partage. Or, les biens transmis par donation-partage ont déjà été soumis à un partage, il n'y a pas lieu, lors des opérations liquidatives au décès, de les soumettre au rapport successoral. Au temps de la liquidation de la succession du de cujus, cette absence de rapport, si elle ne protège pas de la possible acrimonie du cohéritier (devenu) atrabilaire, garantit la stabilité des attributions donc la sécurité juridique.

8. En cas de donation simple – À la différence de la donation-partage, la donation simple est présumée rapportable¹³ ; et le rapport est dû, sauf clause contraire, de la valeur du bien donné à l'époque du partage, source d'une insécurité juridique majeure, notamment en cas de transmission d'entreprise. C'est d'ailleurs cette entreprise qu'il faut, avant tout, prémunir des éventuelles algarades au sein de la fratrie lorsque l'autorité parentale aura disparu.

Il est possible de déroger au rapport par l'insertion de l'une des clauses suivantes :

> Clause de dispense de rapport. La stipulation d'une clause de dispense de rapport consiste à consentir une donation hors part successorale. La donation ne sera pas considérée comme une « avance sur succession » et l'héritier présomptif gratifié n'aura pas à rapporter le bien donné lors du partage de la succession.

Selon la jurisprudence, la dispense de rapport ne nécessite pas de formalisme sacramentel et peut même être tacite¹⁴. La volonté de dispense de rapport ne découle que de la volonté nettement établie du donateur et peut résulter d'une disposition précise et spéciale ou de la combinaison entre elles des différentes clauses de l'acte de donation. La clause de dispense de rapport a même été admise en présence d'un don manuel¹⁵ ou encore d'une donation déguisée¹⁶.

L'article 919, alinéa 2 du code civil précise que la dispense de rapport pourra avoir lieu dans l'acte qui contiendra la disposition ou dans un acte postérieur établi en la forme des dispositions entre vifs ou testamentaires. Dans le cas contraire, si le donateur souhaite passer d'une donation préciputaire à une donation consentie en avance de part successorale, il lui faudra l'accord du donataire. Concernant son traitement liquidatif au décès du disposant, la donation consentie hors part successorale s'impute exclusivement sur la quotité disponible¹⁷.

Comparaison liquidative entre une donation-partage et une donation simple assortie d'une clause de rapport forfaitaire

Hypothèse de la donation-partage – Le donateur consent à ses trois enfants et héritiers présomptifs une donation-partage. La donation-partage comporte attribution des titres sociaux, d'une valeur de 600, à l'enfant repreneur à charge pour lui de verser une soulte de 200 à chacun de ses copartagés.

Au jour du décès, les biens existants sont d'une valeur de 300 et les titres sociaux d'une valeur de 800. Au jour du partage, les biens existants sont également de 300 alors que les titres sociaux sont d'une valeur de 1 000.

Masse de calcul de la réserve héréditaire au jour du décès (application de l'article 1078 du code civil s'agissant de la réunion fictive) = 300 + (600 – 200 – 200) + 200 + 200 = 900

Réserve héréditaire globale = 3/4 = 675

Réserve héréditaire individuelle = 1/4 = 225

Quotité disponible = 1/4 = 225

Imputation exclusive du lot reçu par chacun des héritiers sur leur part de réserve héréditaire. Chaque réservataire n'a pas par la seule donation-partage sa part réservataire mais pourra la compléter à raison de ses droits légaux sur les biens existants. Ainsi, la donation-partage n'est pas rapportable et n'est pas susceptible de réduction.

Masse à partager = 300. Absence de rapport. Chacun des enfants reçoit 100.

Hypothèse de la donation simple – Le donateur consent une donation simple des titres sociaux d'une valeur de 600 au profit de l'enfant repreneur, avec clause de dispense de rapport. Au décès du donateur, ses trois enfants viennent à la succession. Les titres sociaux donnés valent 800 au jour du décès et 1 000 au jour du partage. Les biens existants sont d'une valeur de 300 au jour du décès et du partage.

Masse de calcul de la réserve héréditaire au jour du décès = 300 + 800 = 1 100

Réserve héréditaire globale = 3/4 = 825

Réserve héréditaire individuelle = 1/4 = 275

Quotité disponible = 1/4 = 275

Du fait de la clause d'absence de rapport, la donation au profit de l'enfant repreneur va s'imputer exclusivement sur la quotité disponible.

Quotité disponible excédée = 275 – 800 = – 525. La donation est réductible.

Indemnité de réduction :

– Taux de réductibilité = 525/800

– Indemnité de réduction revalorisée au jour du partage = 525/800 × 1 000 = 656,25

Masse à partager = 300 + 656,25 = 956,25 ; les droits de chacun sont de 318,75 (956,25/3). Le débiteur de l'indemnité se voit attribuer une partie de celle-ci à concurrence de ses droits, de sorte qu'il restera devoir (656,25 – 318,75) = 337,5 dont 318,75 à l'un et 18,75 à l'autre ce dernier se voyant attribuer également les biens existants.

La clause d'absence de rapport précipite ainsi la réduction de la libéralité et anéantit la liberté testamentaire du disposant. Dans le second cas, si le donateur avait consenti une donation-partage, l'enfant repreneur aurait profité seul de la plus-value des titres sociaux et n'aurait pas été redevable d'indemnité de réduction à ses cohéritiers.

> La clause de rapport forfaitaire. L'article 860, alinéa 3 du code civil relatif à l'évaluation du rapport est supplétif de volonté et prévoit la possibilité de stipuler toute évaluation contraire dans l'acte de donation, ce qui autorise une clause de rapport forfaitaire. Cette clause permet de prévoir que le rapport sera dû de la valeur du bien au jour de la donation ou d'un montant forfaitaire.

Il est possible de prévoir le rapport d'une somme indexée¹⁸ à condition que l'indice retenu soit en relation directe avec l'objet de la donation ou avec l'activité du donateur ou du donataire. Affirmer pour autant qu'il s'agit là d'une alternative crédible à la donation-partage ? Billevesées !

Le traitement liquidatif au décès sera plus complexe : la donation assortie d'une clause de rapport forfaitaire est considérée comme mixte, c'est-à-dire en avancement de part successorale à hauteur du montant stipulé et hors part successorale à concurrence du surplus¹⁹. Par conséquent, la fraction de la donation consentie en avancement de part successorale s'impute sur la part de réserve du donataire et subsidiairement sur la quotité disponible²⁰. Alors que la fraction de la donation réputée consentie hors part successorale s'impute exclusivement sur la quotité disponible.

Par analogie avec la clause de dispense de rapport, la clause de rapport forfaitaire expose la libéralité à un fort risque de réduction²¹.

9. Constat – Des développements qui précèdent, il apparaît que les clauses de dispense de rapport ou de rapport forfaitaire ne sont malheureusement pas de nature à atteindre le niveau de sécurité juridique légitimement attendu par un chef d'entreprise surtout dans le cadre d'un FBO, sauf en cas d'absence d'héritier réservataire, où la clause de dispense de rapport déploiera tous ses effets.