La donation précession : sécuriser et optimiser l’opération

Sur le plan civil, le praticien devra se livrer à un audit pluridisciplinaire, croisant droit des personnes protégées, droit des biens, droit des successions, droit des sociétés et droit des libéralités tant pour surmonter certains obstacles, comme la présence parmi les donataires d’une personne protégée que pour anticiper au mieux les spécificités tenant au bien donné ou encore affiner au mieux la contractualisation de l’intention libérale (V. § 13). Sur le plan fiscal, pour appréhender la complexité de la matière, nous mettrons en avant la dimension psychologique de la donation, dans une perspective transversale, à la fois en tant que libéralité (élément intentionnel), mais aussi en tant que contrat (théorie de la cause), afin de dégager une grille de lecture utile au praticien. Après l’étude de l’importance de la chronologie des opérations (V. § 52), seront alors successivement étudiés les griefs d’abus de droit par fictivité et par fraude à la loi, d’abord au plan théorique (V. § 58), puis en confrontant notre analyse à l’étude du contentieux (V. § 76), avant d’achever l’étude du risque d’abus de droit fiscal par le « mini-abus de droit » et la portée du risque ainsi étudié en pratique (V. § 90). La grille de lecture ainsi établie sera également transposée au cas de la donation préréduction de capital social (V. § 96). Enfin, nous consacrerons quelques développements à deux mécanismes d’optimisation : d’abord l’arbitrage entre donation en pleine propriété et donation démembrée (V. § 110), puis la question de la prise en charge des frais et droits de donation (V. § 138). Enfin, une illustration chiffrée parachèvera cette étude (V. § 146).

Introduction

1. Donation entre vifs : notion - L’article 894 du code civil dispose : « La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte ». Le texte vise un « acte » ; il s’agit plus exactement d’un contrat, ainsi que nous allons le voir. Mais la donation entre vifs est, d’abord et avant tout, une libéralité. Elle se situe au croisement du droit des contrats et du droit des libéralités et des successions, ce qui en fait un dispositif au régime juridique hybride.

2. Donation entre vifs : une libéralité - L’article 893, alinéa 1er du code civil définit la libéralité comme « l’acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d’une autre personne ». Classiquement1 , il est enseigné que toute libéralité suppose la réunion de deux critères cumulatifs : un élément matériel (objectif) et un élément intentionnel (subjectif). L’élément matériel de la libéralité consiste en un appauvrissement du disposant et, corrélativement, en un enrichissement du bénéficiaire - le second devant être la conséquence du premier - tandis que son élément intentionnel réside dans l’intention libérale du disposant : doctrine et jurisprudence évoquent l’animus donandi. Au demeurant, si ces deux éléments sont cumulatifs, ils n’ont pas tout à fait la même importance dans le processus de qualification. D’une part, l’élément matériel de la libéralité peut exister sans que son élément intentionnel ne coexiste ; tel est notamment le cas en présence d’un contrat synallagmatique déséquilibré, lequel présente à la mesure du déséquilibre, un appauvrissement sans équivalent. D’autre part et au contraire, l’élément intentionnel ne peut exister sans que l’élément matériel préexiste, dans la mesure où de manière abstraite, l’intention libérale ne se conçoit que par référence au constat de l’appauvrissement du disposant. Considérée ainsi, la démonstration de l’absence de l’élément matériel est de nature à faire échec, par ricochet, à la qualification de libéralité, là où l’absence d’intention libérale peut éventuellement aboutir à une requalification en contrat synallagmatique déséquilibré. Schématiquement, l’élément matériel est le prérequis et l’élément intentionnel le critère discriminant du processus de qualification.

3. Animus donandi - La définition de l’intention libérale fut débattue2 ; la doctrine ultra-majoritaire3 met aujourd’hui l’accent sur sa dimension abstraite, considérant que celle-ci réside dans la volonté de gratifier du disposant, lequel, quoique pleinement conscient de son appauvrissement, consent à ne pas recevoir de contrepartie. Une telle définition présente certains mérites. Au plan pratique, elle élargit le champ d’application matériel de la notion de libéralité, ce qui permet d’appliquer à l’opération considérée les règles du droit des libéralités et des successions (telles que le rapport successoral ou la réduction pour atteinte à la réserve) en présence de situations dans lesquelles une acception affective de la notion, plus restrictive, y ferait obstacle. En cela, la définition est, d’une certaine manière, plus respectueuse de la dimension successorale des libéralités, et plus utile aux mécanismes de l’ordre public successoral, lesquels doivent pouvoir être mis en œuvre chaque fois que l’intérêt général le commande. Au plan théorique, la dimension abstraite de l’intention libérale permet de faire le départ entre la qualification de libéralité (fût-elle assortie de charges et conditions réduisant l’émolument), de celle de contrat lésionnaire ou plus généralement, de contrat synallagmatique déséquilibré.

4. Donation entre vifs : un contrat - L’article 1101 du code civil dispose : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Dans une donation, les parties sont ainsi le donateur et le donataire, l’accord de volontés des contractants résulte du consentement du donateur et de l’acceptation par le donataire, et l’obligation créée consiste en l’obligation de délivrance du bien donné, pesant sur le donateur, au profit du donataire. Il s’agit même, au regard de la nouvelle classification des contrats telle qu’elle résulte de la réforme du droit des contrats et du régime général de la preuve des obligations5 , d’un contrat unilatéral, à titre gratuit et solennel ; mais non pas d’un contrat d’adhésion6 . Il en découle que la donation, en tant que contrat, est soumise sauf exceptions, au droit commun des contrats, et notamment aux dispositions relatives au contenu et au but du contrat.

5. Cause de la donation - Bien que formellement supprimée par la réforme du droit des contrats, la théorie de la cause permettait de distinguer dans une donation, la cause objective de celle-ci de sa cause subjective7 . Objectivement, la cause de l’obligation de délivrance du donateur ne peut résider, s’agissant d’un contrat à titre gratuit, dans rien d’autre que son intention libérale, appréciée abstraitement, celui-ci ayant conscience de ne recevoir aucune contrepartie à son appauvrissement. Subjectivement, la cause de son obligation réside très souvent dans les rapports que le donateur entretient avec le donataire : davantage que se dépouiller de manière absolue, celui-ci vise généralement à conférer un avantage à une personne déterminée. Un très fort intuitus personae apparaît alors dans la majeure partie des situations. La jurisprudence de la Cour de cassation identifie ce motif, déterminant dans le consentement du donateur, comme la « cause impulsive et déterminante » de la donation.

6. Règle d’irrévocabilité spéciale - En tant que contrat, la donation est soumise au principe de la force obligatoire des contrats, en application de l’article 1103 du code civil. La doctrine parle d’irrévocabilité ordinaire des contrats, laquelle ne se confond pas avec l’irrévocabilité spéciale des donations déduite des termes de l’article 894 du code civil, lorsqu’il dispose que le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée. La règle d’irrévocabilité spéciale s’analyse d’au moins deux manières. D’abord, il s’agit d’une règle d’exécution de la donation, régissant ses effets. Ensuite, il s’agit également d’une condition de validité de celle-ci, dans la mesure où son inobservation est sanctionnée par la nullité de l’acte. En vertu de cette règle, il est fait interdiction de stipuler dans la donation toute clause par laquelle le donateur se réserverait la faculté de reprendre, de manière directe ou indirecte, le bien donné. L’interdiction recouvre les quatre hypothèses suivantes.