Droit international privé : mariage et divorce, les enjeux internationaux

1 - Il est devenu commun de souligner que les couples qui présentent un élément d'extranéité, soit lors de l'union, soit au cours de l'union, sont de plus en plus nombreux ; les institutions européennes rappellent que sur 122 millions de mariages au sein de l'Union européenne, environ 16 millions présentent une dimension transfrontalière¹.

L'importance du phénomène n'est donc plus à démontrer et l'étude de la jurisprudence révèle fréquemment des cas d'espèce que l'on n'aurait osé imaginer. Les situations juridiques et fiscales qui en découlent seront parfois source d'une grande complexité.

L'enjeu est crucial pour les couples concernés : il s'agit de leur assurer la meilleure sécurité juridique possible.

2 - Le sujet est aussi de toute première importance pour la profession notariale : il s'agit de prendre toute notre place et d'affirmer notre compétence dans un domaine réputé difficile et qui pour certains d'entre nous, paraît encore, pour partie, terra incognita.

3 - Le sujet est trop vaste pour prétendre faire ici un point complet de la matière. Plus simplement, il s'agira de fournir aux praticiens quelques clefs essentielles, quelques réflexes qui parfois font défaut pour appréhender de façon précise et pertinente la situation des « couples internationaux ».

Nous nous proposons de cheminer en deux temps qui correspondent à la chronologie suivie dans le traitement d'un dossier : phase de diagnostic puis phase de réflexion.

Plus que d'autres domaines, le droit international privé connaît une logique propre et requiert rigueur d'analyse et raisonnement et, au fond, une certaine « forme d'esprit » ; nous aborderons ainsi dans une première partie le cadre légal et les réflexes méthodologiques en droit international privé.

Si l'internationalisation des situations auxquelles sont confrontés les praticiens est une tendance indéniable, l'accroissement de la liberté contractuelle est également un mouvement évident de notre droit ; dans un second temps, nous examinerons le rôle de la volonté pour organiser l'union et anticiper la désunion dans un contexte international.

1. Cadre légal et réflexes méthodologiques en droit international privé notarial

4 - Le raisonnement du praticien internationaliste est un enchaînement rigoureux qu'il faut se contraindre à respecter, étape par étape, pour ne pas se perdre. Ce mode de raisonnement particulier, le notaire devra le mettre en œuvre dès lors que la situation traitée présente un élément d'extranéité, c'est-à-dire lorsque deux ordres juridiques sont concernés : lieu de célébration du mariage, nationalité, résidence habituelle, lieu de situation d'un bien immobilier, etc.

Lorsque ce préalable est vérifié, il y a lieu d'appliquer les règles de droit international privé.

Le praticien doit alors qualifier la ou les question(s) de droit posée(s), en circonscrire le domaine d'application puis rechercher la ou les loi(s) applicable(s).

A. – La qualification de la question de droit et les domaines respectifs des lois applicables

5 - Le travail de qualification consiste à rattacher la question de droit à une catégorie juridique connue, cette catégorie juridique étant elle-même liée à un critère de rattachement qui permettra, finalité du raisonnement, de déduire la loi applicable ou la compétence juridictionnelle.

L'opération de qualification doit être réalisée d'après la loi française, loi du for².

Le système français de droit international privé connaît six statuts principaux (état et capacité des personnes, faits juridiques, contrats, forme des actes juridiques, biens, procédure) auxquels il faut ajouter les successions et les régimes matrimoniaux.

6 - Il convient d'identifier les principaux problèmes de droit rencontrés lors de l'examen de la situation d'un couple international. L'analyse rigoureuse de la situation est d'autant plus nécessaire que les questions de droit concernées sont nombreuses : la validité du mariage, les effets du mariage, le régime matrimonial, les obligations alimentaires, les causes du divorce, les effets du divorce, etc.

1° Le mariage

7 - Nous devons être en mesure d'apprécier la validité d'un mariage ou son efficacité en France. Certes, un praticien ne peut pas en demander la nullité et doit même tenir pour valable un mariage qui n'a pas été annulé³, mais il doit être en mesure de détecter un vice entachant le mariage et délivrer un conseil adapté à ses clients.

8 - Il faudra distinguer :

• la loi applicable à la forme du mariage qui régit les formes de la célébration, les publications préalables, les délais d'opposition ;
• la loi applicable aux conditions de fond du mariage ;
• la loi régissant les effets du mariage : elle s'applique aux rapports personnels entre les époux (par exemple devoirs d'assistance, de secours, de fidélité) et d'une façon générale au régime primaire qui ne relève pas du régime matrimonial mais aussi à certains effets du mariage ayant une incidence patrimoniale comme l'hypothèque légale des époux ou les contrats entre époux.

Remarque : le droit temporaire au logement ne relève ni des successions, ni du régime matrimonial mais de la loi des effets du mariage.

2° Le régime matrimonial

9 - La loi applicable au régime matrimonial a vocation à régir les effets patrimoniaux du mariage par opposition à la loi des effets du mariage, rattachée aux effets personnels de l'union. Le changement de régime matrimonial relève de cette loi.

Il faut exclure de son champ d'application les obligations alimentaires entre époux, les droits successoraux du conjoint survivant, la capacité des époux ou les contrats entre époux.

3° Les obligations alimentaires

10 - Le protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires s'applique aux obligations alimentaires découlant des relations de famille, de filiation, de mariage ou d'alliance.

Précision : la prestation compensatoire qui a un caractère alimentaire ne relève pas de la loi du divorce mais de la loi applicable aux obligations alimentaires⁴.

4° Le divorce

11 - Le règlement dit Rome III du 20 décembre 2010 met en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps. Il est applicable au principe même du divorce, aux cas de divorce et aux conditions du divorce.

Sont exclus du champ d'application de Rome III : la liquidation du régime matrimonial, la nullité du mariage, les obligations alimentaires, la responsabilité parentale, les conséquences du divorce.

Il existe une incertitude pour certaines questions, ainsi par exemple de la date du divorce : certains considèrent que cette question devrait être exclue du champ d'application de Rome III⁵, d'autres retiennent une solution contraire⁶.

Les questions de procédure, de dommages-intérêts et de mesures provisoires font également débat.

B. – Détermination et application de la loi applicable

12 - Lorsque le travail de qualification juridique est effectué, il convient de procéder à la résolution du conflit de lois ce qui suppose de rechercher, parmi les dispositions françaises de droit international privé, la règle de conflit adaptée, dans le respect de la hiérarchie des normes : il conviendra d'appliquer prioritairement les traités internationaux et les instruments de source européenne, lesquels priment le droit interne (article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958).

Si la loi applicable ainsi déterminée est une loi étrangère, le praticien devra surmonter certaines difficultés supplémentaires.

1° La détermination de la loi applicable

a) Validité et effets du mariage

13 - Loi applicable :

• Loi applicable à la forme : la forme du mariage est régie par la loi du lieu de célébration.

• Loi applicable aux conditions de fond (âge, sexe, capacité) : cette question relève du statut personnel c'est-à-dire de la loi nationale.

Lorsque les époux sont de nationalités différentes :

• En principe, il est fait une application distributive des lois : le respect des conditions de fond est alors apprécié pour chaque époux au regard de sa loi nationale.

• Par exception, certains empêchements à mariage sont dits « bilatéraux » et font l'objet d'une application cumulative des lois nationales : le mariage ne sera possible que s'il est permis par la loi nationale de chacun des époux ; cela revient à faire application de la loi la plus restrictive.

EXEMPLE – Mariage polygamique

Une Française célibataire envisage de se marier en Algérie avec un Algérien déjà marié. Ce mariage sera considéré comme ne pouvant pas produire effet en France en raison de la prohibition de la polygamie en droit interne français, alors même que l'épouse française est célibataire (application cumulative).

• Loi applicable aux effets du mariage :

– Lorsque les époux sont de même nationalité : il est fait application de la loi nationale commune ;

– Lorsque les époux sont de nationalités différentes : il est fait application de la loi du « domicile commun », c'est-à-dire un « établissement effectif et stable dans le même pays » selon la jurisprudence⁷.

b) Le régime matrimonial

14 - Il s'agit probablement de la question la plus connue des notaires. Il faut distinguer selon que le mariage a été célébré avant ou après le 1^er septembre 1992, date d'entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978.

15 - Mariage célébré avant le 1^er septembre 1992 – La loi applicable est en principe la loi d'autonomie, c'est-à-dire celle choisie par les époux de façon expresse ou implicite.

Le choix exprès résultera le plus souvent d'un contrat de mariage mais il est parfois réalisé selon d'autres formes, par exemple dans un acte de mariage en application de l'article 162 du Code civil italien aux termes duquel : « Le choix du régime de la séparation de biens peut être déclaré dans l'acte de célébration du mariage ». Une telle option emporte choix de loi applicable (loi italienne en l'espèce) et choix de régime matrimonial.

S'il n'existe pas de choix exprès fait par les conjoints, il faut rechercher leur volonté présumée au moment du mariage⁸.

À défaut de choix, implicite ou exprès, il appartient à l'autorité française saisie de rechercher la volonté des époux. Selon la Cour de cassation, il faut rechercher « d'après les faits et circonstances et notamment en tenant compte du domicile matrimonial des époux, le statut matrimonial que des étrangers se mariant en France sans contrat ont eu la volonté commune d'adopter pour le règlement de leurs intérêts pécuniaires⁹ ». Si la recherche de la volonté commune doit être faite principalement en considération de la fixation de leur premier domicile matrimonial, il faut noter :

– d'une part, qu'il doit s'agir d'un établissement stable ; une durée de 18 à 24 mois est généralement considérée comme suffisante ;

– d'autre part, il ne s'agit que d'une présomption simple qui peut être renversée ce que la jurisprudence a admis lorsque le mariage est célébré par une autorité consulaire. Les faits étaient les suivants : un Algérien se marie en France avec une Marocaine devant le consul du Maroc. La Cour de cassation a admis qu'en se présentant devant le Consul du Maroc, les époux ont manifesté le souhait d'être mariés conformément à leur loi personnelle qui consacrait dans les deux cas le régime de la séparation de biens¹⁰.

16 - Mariage célébré à compter du 1^er septembre 1992 – La convention de La Haye du 14 mars 1978 est « universelle » ce qui signifie qu'elle s'applique même si la nationalité ou la résidence habituelle ou la loi désignée comme applicable n'est pas celle d'un État contractant (trois États seulement ont ratifié cette convention : la France, le Luxembourg et les Pays-Bas).

Par principe, la loi applicable est en principe celle choisie par les époux avant le mariage, expressément ou implicitement, parmi celles suivantes : loi d'un État dont l'un des époux a la nationalité au moment de la désignation ; loi d'un État sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence habituelle au moment de la désignation, loi du premier État sur le territoire duquel l'un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage.

REMARQUE – Mariage à l'étranger : l'option pour un régime matrimonial lors de la célébration

Le droit de certains pays permet aux époux de choisir un régime matrimonial lors de la célébration du mariage ; ainsi, l'article 162 du Code civil italien prévoit que « le choix du régime de la séparation de biens peut être déclaré dans l'acte de célébration du mariage ».

Si cette option est formulée lors du mariage par un Français et une Italienne ou par deux Français vivant en Italie, elle sera valable. En revanche, si deux Français vivant en France se marient en Italie, l'option pour la loi italienne sera dépourvue d'effets en France car non conforme au système français de droit international privé (article 3 de la Convention de La Haye de 1978).

17 - À défaut de choix, le régime matrimonial est soumis à la loi interne de l'État sur le territoire duquel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage. Toutefois, il sera fait application de la loi de la nationalité commune dans certains cas et notamment à défaut de première résidence habituelle commune. À défaut de nationalité commune et de résidence habituelle commune, il sera fait application de la loi interne de l'État avec lequel, compte tenu des circonstances, le régime matrimonial présente les liens les plus étroits.

EXEMPLES

1°) Un Français et une Italienne se sont mariés en France en 1991 sans faire précéder leur union d'un contrat de mariage. Ils ont habité ensemble pendant 8 mois en France puis se sont installés trois ans à Londres. La loi britannique sera applicable.

2°) Deux Allemands se sont mariés en France en 1991 sans faire précéder leur union d'un contrat de mariage. Ils se sont installés trois ans en France avant de s'installer à Londres. La loi française sera applicable (règles prétoriennes).

3°) Deux Allemands se sont mariés en France en 1993 sans faire précéder leur union d'un contrat de mariage. Ils se sont installés trois ans en France avant de s'installer à Londres. La loi française sera applicable (article 4 de la convention de La Haye du 14 mars 1978).

18 - Précision – La Cour de cassation a rappelé récemment qu'« Il entre dans les pouvoirs dévolus au juge aux affaires familiales de se prononcer sur le régime matrimonial »¹¹.

19 - Mutabilité automatique – L'article 7 de la convention de La Haye pose le principe d'un changement automatique de loi applicable produisant ses effets à l'insu des époux. Ainsi, « si les époux n'ont ni désigné la loi applicable, ni fait de contrat de mariage, la loi interne de l'État où ils ont tous deux leur résidence habituelle devient applicable aux lieu et place de celle à laquelle leur régime matrimonial était antérieurement soumis :

1. à partir du moment où ils y fixent leur résidence habituelle si la nationalité de cet État est leur nationalité commune (…)

2. lorsque, après le mariage, cette résidence habituelle a duré plus de dix ans,

3. (…).

Ce changement n'a d'effet que pour l'avenir.

EXEMPLES

1°) Deux Allemands se sont mariés en France en 1991 sans faire précéder leur union d'un contrat de mariage. Ils se sont installés trois ans en France avant de s'installer à Londres. En 1998, ils s'installent en Allemagne. La loi française sera applicable (règles prétoriennes) de façon permanente.

2°) Deux Allemands se sont mariés en France en 1993 sans faire précéder leur union d'un contrat de mariage. Ils se sont installés trois ans en France avant de s'installer à Londres. En 1998, ils s'installent en Allemagne. La loi française sera applicable (article 4 de la convention de La Haye du 14 mars 1978) antérieurement à leur installation en Allemagne. La loi allemande sera applicable postérieurement à leur installation en Allemagne, État de leur nationalité commune (articles 7 et 8 de la convention de La Haye du 14 mars 1978).

Point de vigilance – Pour les époux mariés après le 1^er septembre 1992 et n'ayant pas fait de choix exprès de loi applicable à leur régime matrimonial, il conviendra, d'une part, de rechercher la loi applicable à leur régime matrimonial mais aussi de s'assurer de l'existence ou non d'un cas de mutabilité automatique au regard de leur « parcours ».

c) Obligations alimentaires (dont la prestation compensatoire)

20 - L'article 15 du règlement (CE) n° 4/2009 (applicable depuis le 18 juin 2011) renvoie au protocole de La Haye du 23 novembre 2007 (déclaré applicable dans l'Union européenne par décision du Conseil (Cons. UE, déc. n° 2009/941/CE, 30 nov. 2009). Ce texte sera applicable dans tous les États membres de l'Union européenne, à l'exception du Danemark et du Royaume-Uni.

21 - En vertu de l'article 3 du Protocole, c'est en principe la loi de la résidence habituelle du créancier d'aliments qui s'applique. Toutefois, l'article 5 du Protocole prévoit une règle spéciale pour « les époux ou ex-époux » : si l'une des parties s'oppose à l'application de la loi de la résidence habituelle du créancier « et que la loi d'un autre État, en particulier l'État de leur dernière résidence habituelle commune, présente un lien plus étroit avec le mariage », alors cette loi s'appliquera.

22 - Enfin, les articles 7 et 8 laissent la possibilité au créancier et au débiteur d'aliments de choisir la loi applicable parmi celles suivantes : loi d'un État dont l'une des parties a la nationalité au moment de la désignation, loi de l'État de la résidence habituelle de l'une des parties au moment de la désignation, loi désignée par les parties pour régir leurs relations patrimoniales ou celle effectivement appliquée à ces relations, loi désignée par les parties pour régir leur divorce ou leur séparation de corps ou celle effectivement appliquée à ce divorce ou cette séparation de corps.

EXEMPLE

Un Italien et une Française se sont mariés en Allemagne en 2003 et installent leur résidence habituelle en Belgique. Ils ont eu deux enfants. En 2013, ils initient une procédure de divorce. L'épouse s'installe au Danemark, l'époux en France. Ce dernier a saisi la juridiction française compétente à l'effet d'obtenir la résidence des enfants et, compte tenu du contexte conflictuel, s'interroge sur la loi applicable aux obligations alimentaires.

Nous présumons qu'en raison du contexte conflictuel, il n'y aura pas d'accord entre les parties sur la loi applicable ; dans ce cas, le juge français désignera la loi française c'est-à-dire la loi de la résidence habituelle du créancier d'aliments, par application de l'article 3 du Protocole.

Si une juridiction danoise était saisie, le Protocole serait écarté.

d) Le divorce

23 - Le règlement européen dit Rome III sur la loi applicable au divorce a remplacé l'ancien article 309 du Code civil depuis le 21 juin 2012 (seules les procédures de divorce introduites à compter de cette date sont concernées). Il est le produit d'une coopération renforcée à laquelle ont pris part seulement 14 États membres (Belgique, Bulgarie, Allemagne, Espagne, France, Italie, Lettonie, Luxembourg, Hongrie, Malte, Autriche, Portugal, Roumanie et Slovénie) ce qui signifie qu'il intègre le système de droit international privé de ces 14 États seulement¹².

24 - Il a une vocation universelle ce qui signifie que la loi désignée par le règlement s'applique même si cette loi n'est pas celle d'un État membre participant. Comme toujours en droit international privé, ce caractère « universel » est en réalité relatif : si le for saisi du divorce n'est pas celui d'un État membre, le règlement ne s'applique pas.

25 - L'innovation principale de Rome III est de permettre aux époux de choisir la loi applicable à leur divorce, consécration de la loi d'autonomie que nous examinerons ci-après, mais organise aussi une détermination objective de la loi applicable en l'absence de choix, en son article 8 aux termes duquel la loi applicable est la loi de l'État :

• de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction ;
• ou à défaut de la dernière résidence habituelle des époux pour autant que cette résidence n'ait pas pris fin plus d'un an avant la saisine de la juridiction et que l'un des époux y réside encore au moment de la saisine de la juridiction ;
• ou, à défaut, de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction ;
• ou, à défaut, dont la juridiction est saisie.

26 - L'objectif de ces critères de rattachement successifs, est de garantir une certaine prévisibilité des solutions et d'éviter une course à l'introduction de l'instance : cela fonctionnera si les deux époux saisissent les juridictions de deux États participant à la coopération renforcée (par exemple l'époux saisit le juge belge et l'épouse le juge français) puisque dans les deux cas, la loi désignée sera la même en raison de l'application du règlement Rome III. En revanche, si l'un des époux saisit la juridiction d'un État non-signataire de Rome III, le règlement ne sera pas appliqué : la course à l'introduction de l'instance n'est donc pas terminée !

2° Connaissance et application de la loi étrangère

27 - Lorsque la loi désignée comme applicable n'est pas la loi française, le praticien se trouve confronté au problème de la connaissance de la loi étrangère et à son application.

a) Connaissance de la loi étrangère

28 - Lorsque le raisonnement de droit international privé désigne comme applicable une loi étrangère, « il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office, soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger¹³ ». Il faut admettre que les obligations du notaire sont similaires à celles du juge.

29 - De façon classique, le notaire pourra solliciter d'un juriste local un certificat de coutume c'est-à-dire une attestation relative au contenu et à l'interprétation d'une loi étrangère établi par un avocat, un notaire ou un professeur d'université par exemple.

Le notaire pourra également s'appuyer sur le Cridon dont il dépend ou le Réseau Notarial Européen (RNE) couvrant les vingt-deux États membres de l'Union européenne qui connaissent le notariat, la plateforme EUFides (www.eufides.eu) ou encore le Centre notarial de droit européen (ACENODE). Une autre solution consiste à développer des liens privilégiés avec des juristes locaux d'autres pays et bâtir ainsi un véritable réseau de correspondants.

30 - Lorsque le contenu de la loi étrangère est connu, il faut en faire une application exacte et en tout point conforme à celle effectuée dans l'État d'origine ; il faut notamment éviter tout raisonnement par analogie. Par exemple, les pays dont le régime matrimonial légal est celui de la communauté d'acquêts peuvent en avoir une conception bien différente de la conception française.

Un auteur souligne¹⁴ l'exemple du régime légal russe de la communauté d'acquêts lequel ne prévoit pas de mécanisme de remploi comme nous le connaissons ou encore celui du régime légal néerlandais de la communauté universelle différée aux termes duquel chacun des époux a tous les pouvoirs, d'administration comme de disposition, sur les biens entrés en communauté de son chef.

b) Difficultés d'application de la loi étrangère

31 - Exception d'ordre public – L'ordre public français en matière internationale est un correctif exceptionnel permettant d'écarter la loi étrangère normalement compétente lorsque celle-ci contient des dispositions dont l'application est jugée inadmissible au sein du for¹⁵.

Traditionnellement, il est fait une distinction entre l'effet direct ou atténué de l'ordre public selon que la situation est créée en France ou a été créée sans fraude à l'étranger.

Plus récemment, la jurisprudence a évolué : l'effet de l'ordre public dépend moins du lieu de création de la situation juridique que de la proximité de la situation avec la France (lien découlant de la résidence habituelle ou de la nationalité par exemple) : c'est l'ordre public « de proximité ». Ainsi, un mariage polygame ne peut être célébré en France, que les époux soient français ou étrangers ; un mariage polygame valablement célébré à l'étranger entre un Français et un étranger sera privé d'effet ; un mariage polygame valablement célébré à l'étranger entre deux étrangers se verra reconnaître en France certains effets.

32 - Question préalable – La question préalable est celle qui doit être résolue préalablement à la réponse à donner à une question principale. La Cour de cassation a posé le principe selon lequel cette question préalable doit être résolue en application de sa propre règle de conflit.

C. – La compétence juridictionnelle

33 - Le notaire n'est pas souvent amené à s'interroger sur la question de la compétence juridictionnelle ; cependant, cette question n'est pas dépourvue d'intérêt notamment parce que de cette question dépendra le système de droit international applicable dont la détermination de la loi applicable.

1° Détermination de la compétence juridictionnelle

34 - L'objet de la présente étude ne nous permet pas de faire ici un rappel général des règles de compétence juridictionnelle, nous ferons un simple rappel de quelques règles applicables en matière de divorce.

35 - L'ensemble des aspects personnels et patrimoniaux ne relèveront pas nécessairement de la même juridiction :

En ce qui concerne le divorce lui-même, le juge compétent sera celui désigné par le règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 dit Bruxelles II bis ; sont compétentes : les juridictions de l'État membre de la nationalité des deux époux ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, du « domicile » commun et les juridictions de l'État membre sur le territoire duquel se trouve la résidence habituelle des époux, ou la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside encore, ou – la résidence habituelle du défendeur, ou – en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l'un ou l'autre époux, ou la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant l'introduction de la demande, ou la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l'introduction de la demande et s'il est soit ressortissant de l'État membre en question (dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, s'il y a son « domicile »).

36 - Toutefois, l'application du règlement Bruxelles II bis est limitée ; en sont exclues, notamment, les obligations alimentaires (donc à la prestation compensatoire), matière pour laquelle la compétence juridictionnelle est régie par le règlement (CE) n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 (antérieurement régie par le règlement Bruxelles I n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000). Ce règlement prévoit qu'est compétente, la juridiction du lieu où le défendeur a sa résidence habituelle, ou celle où le demandeur a sa résidence habituelle ou :

– la juridiction qui est compétente selon la loi du for pour connaître d'une action relative à l'état des personnes lorsque la demande relative à une obligation alimentaire est accessoire à cette action, sauf si cette compétence est fondée uniquement sur la nationalité d'une des parties, ou ;

– la juridiction qui est compétente selon la loi du for pour connaître d'une action relative à la responsabilité parentale lorsque la demande relative à une obligation alimentaire est accessoire à cette action, sauf si cette compétence est fondée uniquement sur la nationalité d'une des parties.

Le règlement contient aussi une clause d'élection de for.

37 - Pour la liquidation du régime matrimonial, il n'existe pas d'instrument européen : il sera donc nécessaire de faire application des règles nationales de droit international privé.

Conformément à la règle prétorienne, la règle de compétence internationale des juridictions françaises est obtenue par projection au niveau international des règles internes de compétence territoriale. La méthode est alors la suivante :

– dans un premier temps, transposition de l'article 42 du Code de procédure civile¹⁶ dont on déduit que les tribunaux français sont compétents lorsque le défendeur demeure en France ;

– si la compétence du juge français n'a pas pu être fondée sur l'article 42 du CPC, il faut faire appel aux privilèges de juridictions des articles 14 et 15 du Code civil.

Une telle situation peut aboutir à un éclatement du contentieux.

EXEMPLE

Un Français et une Allemande se sont mariés en 2005 sans faire précéder leur union d'un contrat de mariage ; ils se sont installés en Italie. En mars 2013, ils se séparent : Monsieur s'installe en France et Madame en Espagne.

En janvier 2014, Monsieur introduit une instance en divorce devant une juridiction française qui se déclare compétente au motif que le demandeur est ressortissant français et y a sa résidence habituelle depuis plus de six mois.

Madame sollicite l'octroi d'une prestation compensatoire auprès d'une juridiction espagnole, laquelle se reconnaît également compétente en vertu de l'article 5 du règlement Bruxelles I (loi de la résidence habituelle du créancier d'aliments).

2° L'influence du juge saisi sur la loi applicable

38 - Le règlement Rome III, nous l'avons dit, a une vocation universelle c'est-à-dire que la loi désignée par le règlement s'applique même si cette loi n'est pas celle d'un État membre participant. Néanmoins, si l'ordre juridique saisi du divorce n'est pas un des quatorze États signataires, le règlement ne s'appliquera pas.

Le notaire qui, d'une façon ou d'une autre, intervient dans la situation juridique d'un couple international, devra toujours informer les époux du caractère relatif de l'analyse qu'il a émise ou de la stratégie qu'il a proposée.

39 - Ce rappel schématique de quelques réflexes indispensables à l'analyse juridique d'une situation internationale nous permet de dresser un constat : la diversité des lois susceptibles d'être appliquées à l'union et la désunion des couples est source de complexité et d'insécurité juridique. Pour y remédier autant qu'il est possible, il appartient au praticien de mettre en musique les instruments internationaux à sa disposition et bâtir une stratégie qui laisse une place importante à la volonté de ceux dont il s'agit d'organiser l'union et anticiper la désunion.